El lunes, la Corte Suprema sostuvo argumento oral en Murthy contra Misuri, un caso en el que los estados de Missouri y Luisiana y varios demandantes privados argumentan que la Administración Biden presionó a las empresas de redes sociales para que eliminaran publicaciones que consideraban “desinformación”. La mayoría de los jueces enfatizaron que se requiere al menos cierto grado de coerción antes de que los tribunales puedan intervenir para bloquear las acciones del gobierno en tal caso.
Si los funcionarios del gobierno simplemente están recurriendo a la persuasión, por muy vehemente que sea, eso por sí solo no viola la Primera Enmienda. De hecho, esa persuasión es un comportamiento normal de los funcionarios públicos. Como lo expresó el juez Brett Kavanaugh, “mi experiencia es[that] “Estados Unidos, en todas sus manifestaciones, tiene comunicaciones regulares con los medios para hablar de cosas que no les gustan o no quieren ver o se quejan de inexactitudes fácticas”. Kavanaugh probablemente se refería a su servicio como Casa Blanca. Un funcionario de la administración de George W. Bush, el juez Ketanji Brown Jackson, también ex funcionario del poder ejecutivo, hizo una observación similar:
[L]Al igual que el juez Kavanaugh, he tenido cierta experiencia alentando a la prensa a suprimir su propio discurso. Acabas de escribir sobre editorial. Aquí están las cinco razones por las que no deberías escribir otro. Acabas de escribir una historia llena de errores fácticos. Aquí están las 10 razones por las que no deberías volver a hacer eso. Quiero decir, esto sucede literalmente miles de veces al día en el gobierno federal.
Los cínicos podrían argumentar que Kavanaugh y Jackson están sesgados por su propia experiencia en el servicio gubernamental. Pero esta distinción entre persuasión y coerción es inherente al texto de la Primera Enmienda. La Cláusula de Libertad de Expresión no restringe todos y cada uno de los esfuerzos del gobierno para restringir la expresión. Más bien, prohíbe las acciones gubernamentales “abreviando el libertad expresión” (énfasis agregado). Si el estado—o cualquier persona—persuade a una entidad privada para que reduzca voluntariamente su expresión, la libertad la cantidad de expresión no se ha reducido, incluso si la cantidad total de expresión puede reducirse.
El procurador general de Luisiana, Benjamín Aguinaga, defendiendo a los estados demandantes, sugirió que las cosas son diferentes en el caso de las empresas de medios sociales, porque aquí el gobierno les insta a reducir el discurso de “terceros” (usuarios de sus sitios web) en lugar de los suyos propios. Pero eso no es diferente a si un funcionario del gobierno al que critico en este blog contacta Razón y les insta a que dejen de permitirme publicar en su sitio porque (afirman) mis críticas a la política gubernamental son inexactas e injustas. Mientras no haya coerción, ni mi libertad de expresión ni Razones habría sido violado si Razón decide excluirme del sitio. Sólo tengo derecho a publicar aquí en la medida en que la Razón me lo permita, y prohibirme (si deciden hacerlo) sería un ejercicio de su libertad de expresión.
Esto todavía deja la pregunta de si varias agencias federales realmente obligaron a los sitios de redes sociales a excluir a los oradores de sus sitios. Como escribí en una publicación sobre la decisión del Quinto Circuito que la Corte está revisando aquí, creo que la respuesta probablemente sea “sí”. Pero admito que puede haber algunas cuestiones fácticas difíciles en casos como este. Los funcionarios inteligentes pueden recurrir a amenazas veladas en lugar de amenazas abiertas. El contexto es fundamental para evaluar tales situaciones.
Es importante destacar que el Quinto Circuito concluyó que los funcionarios, de hecho, amenazaron con castigar a las empresas de redes sociales que rechazaran sus demandas:
[T]Los funcionarios amenazaron—tanto expresa como implícitamente—con tomar represalias por la inacción. Los funcionarios descartaron la perspectiva de reformas legales y acciones de cumplimiento, mientras insinuaban sutilmente que cumplir sería lo mejor para las plataformas. Como lo expresó un funcionario, “eliminar información errónea” es “una de las cosas fáciles y sencillas que ustedes pueden hacer”. [can] hacer para que la gente como yo”, es decir, los funcionarios de la Casa Blanca, “crean que estás tomando medidas”.
¡Eso sí que me parece coerción! Es importante destacar que las personas que hicieron estas declaraciones eran funcionarios cuyos superiores tenían el poder de llevar a cabo al menos algunas de estas amenazas veladas. Las cuestiones probatorias e interpretativas aquí son, como se señala en mi publicación anterior—similares a los que a veces surgen cuando las organizaciones del crimen organizado, como la mafia, se dedican a la extorsión o al tráfico de protección:
Es de destacar que el expediente analizado por el [Fifth Circuit] no parece incluir ningún ejemplo de amenazas directas e inequívocas, como “Si no eliminas a X, infligiré un castigo a Y”. Pero como reconoce el tribunal, el contexto importa. Si un representante de un jefe de la mafia le dice al propietario de un negocio que pague dinero por protección, porque “esa es una de las cosas fáciles y sencillas que puedes hacer para hacer felices a gente como el Don y yo”, el contexto sugiere fuertemente una amenaza de coerción. . Lo mismo ocurre si un representante de una agencia gubernamental con autoridad regulatoria sobre Twitter o Facebook usa un lenguaje similar para presionar a esas empresas para que eliminen material.
Si es cierto que los funcionarios del gobierno “amenazaron… con tomar represalias contra la inacción”, entonces la Corte Suprema debería confirmar la orden judicial del Quinto Circuito contra las agencias demandadas, al menos en la medida en que esa orden prohíbe la presión coercitiva. Como se discutió en mi publicación anteriorestoy mucho menos convencido de que el Quinto Circuito haya actuado apropiadamente al prohibir también un “estímulo significativo” definido como “un actor gubernamental ejerciendo[ing] control activo y significativo sobre la decisión de la parte privada.” Si la parte privada le dio al actor gubernamental tal control voluntariamente, eso puede ser una mala ética de los medios, pero no es una violación de la libertad de expresión.
Para aquellos que llevan la cuenta, mi posición aquí es exactamente la misma que en los casos de leyes de redes sociales de Texas y Florida argumentó ante la Corte Suprema el mes pasado. Allí, las empresas de redes sociales instaron a la Corte a derogar las leyes estatales que les exigen presentar discursos a los que las empresas se oponen. Estas leyes claramente califican como coerción gubernamental y deberían ser derogadas. Por otro lado, si los funcionarios de Texas y Florida simplemente hubieran tratado de persuadir a Facebook y Twitter para que albergaran voluntariamente varios tipos de discursos de derecha, tampoco allí habría violación de la Primera Enmienda.
En resumen, la Primera Enmienda prohíbe al gobierno obligar a las empresas de redes sociales a publicar discursos a los que las empresas objetan (como intentan hacer Texas y Florida) o eliminar discursos que las empresas quisieran permitir (como aparentemente hicieron varias agencias federales). Por otro lado, tanto los funcionarios federales como los estatales tienen todo el derecho de instar a las empresas a que creen o eliminen puestos voluntariamente.
Gran parte del argumento oral del lunes se dedicó a cuestiones sobre si los demandantes tenían legitimación activa. Mi impresión es que los jueces podrían potencialmente tomar cualquier decisión en esa cuestión, aunque yo mismo creo que al menos algunos de los demandantes tienen legitimación activa (porque su discurso en las redes sociales fue restringido en respuesta a la presión coercitiva ejercida por agencias gubernamentales). Si el Tribunal dictamina que los demandantes privados carecen de legitimación, puede ser un camino difícil para los gobiernos estatales, ya que la Corte Suprema no ha sido muy amigable con las demandas creativas de los estados en los últimos años. Dejaré los detalles de estas cuestiones permanentes a otros comentaristas.
Si la Corte llega al fondo, espero que deje claro que la coerción es el estándar apropiado, pero también que las amenazas veladas pero creíbles de represalias por parte de funcionarios del gobierno califican como tal coerción.