[This post is co-authored with Professor Seth Barrett Tillman]
En los últimos días de la presidencia de Biden, ha habido una avalancha de nuevas decisiones del Poder Ejecutivo con implicaciones constitucionales. El presidente Biden determinó que tenía el poder de indulto su hijo por cualquier delito federal concebible cometido durante la última década. El presidente Biden también «afirmado» que la Vigésima Octava Enmienda propuesta es parte de la Constitución, aunque el Archivero de los Estados Unidos no la ha certificado. El presidente Biden ha rechazado para asegurarse de que la prohibición de TikTok se ejecute fielmente, incluso después de que la Corte Suprema confirmó el estatuto que el propio Biden promulgó. ¿Quién sabe qué más traerán las últimas horas?
Durante este tiempo, la Oficina de Asesoría Jurídica («OLC») también ha estado ocupada. El 16 de enero de 2025, la OLC emitió un nuevo opinión firmado por el Fiscal General Adjunto Christopher C. Fonzone. Se titula «La prueba para determinar la condición de ‘funcionario’ según la cláusula de nombramientos». (Esta opinión se produjo sólo un día después de que el Departamento de Justicia presentara su escrito de méritos del Undécimo Circuito en defensa de la decisión federal). qui tam estatuto.) Sí, incluso cuando el resto de la administración sale del escenario por la izquierda, la OLC todavía está pensando en lo que el juez Kagan ridiculizó como «cosas de oficiales.» Sabemos que muchos lectores están bastante cansados de nuestras publicaciones sobre este tema. Pero mientras el Poder Ejecutivo siga opinando sobre la cuestión de los «funcionarios», nosotros también persistiremos.
Un análisis exhaustivo del dictamen esperará para otro momento, incluido el análisis de la qui tam estatuto y la línea entre funcionario y empleado. Aquí queremos centrarnos en una sola frase de la nota a pie de página uno. (Las partes más estimulantes de las opiniones del OLC tienden a reservarse para notas a pie de página).
[W]Tenga en cuenta que, aunque la Constitución hace varias referencias al término «cargo» o «funcionario» fuera de la Cláusula de Nombramientos, este memorando no aborda si, o en qué medida, dichas referencias deben leerse de manera consistente con el término «Funcionario».[] de los Estados Unidos» en la Cláusula de Nombramientos. Véase, por ejemplo, Special Government Employee Serving as Paid Consultant to Saudi Company, 40 Op. OLC 1, 4–5 (2016) (que analiza la relación entre una «Oficina de Lucro o Fideicomiso» bajo la Cláusula de Emolumentos y un «Funcionario» bajo la Cláusula de Nombramientos).
En este caso, la OLC parece reconocer que puede haber una diferencia entre un puesto ocupado por un «Funcionario de los Estados Unidos», que es nombrado conforme a la Cláusula de Nombramientos, y una «Oficina de Lucro o Fideicomiso bajo [the United States]» que está cubierto por la Cláusula de Emolumentos Extranjeros. Si estas dos categorías de puestos fueran coextensivas, esta nota a pie de página no habría sido necesaria. Pero la OLC declaró expresamente que no están resolviendo esta cuestión, lo que implica que esta cuestión no ha sido resuelta. por los tribunales federales o por orientación previa del Poder Ejecutivo.
OLC no tuvo que decir nada sobre este punto. Pero la OLC lo hizo. Sospechamos que los abogados de la OLC prestaron mucha atención al litigio de descalificación de 2023-2024 basado en la Enmienda XIV, Sección 3. Por ejemplo, durante el argumento oral en Trump contra AndersonJusticia Gorsuch anotado eso «[a] Mucho depende de la diferencia entre el término ‘cargo’ y ‘oficial'». Gorsuch también pidió al abogado de Trump, Jonathan Mitchell, que ofreciera una «teoría… . . desde una comprensión original o una perspectiva textualista por qué esos dos términos [‘Officer of the United States’ and ‘Office under the United States’]tan estrechamente relacionados, ¿tendría un peso tan diferente?» Además, sospechamos que la OLC puede haber estado familiarizada con algunos de los argumentos textuales y de otro tipo que hemos estado planteando durante más de una década. De hecho, estos argumentos fueron planteados por los abogados de Trump. y amici que apoyan a Trump ante administradores electorales y tribunales federales inferiores, Albeit, el abogado de Trump. no presiono todos estos argumentos en la Corte Suprema.
El OLC de Biden no está tratando de ayudar a Trump, pero el OLC no quiere quedar en el lado equivocado de esta cuestión legal. La OLC declaró que su opinión actual sobre la Cláusula de Nombramientos es consistente con el reciente precedente de la Corte Suprema y opiniones anteriores de la OLC. Si eso es totalmente exacto o no, es otra cuestión. Pero el OLC no quiere estar en una posición en la que la Corte Suprema rechace expresamente algo que el OLC ha concluido. Ese tipo de golpe es malo para la institución. Así que aquí, al menos, la OLC duda sobre si existe una diferencia entre «Oficial de los Estados Unidos» y «Oficina bajo los Estados Unidos». Esta distinción es el núcleo de gran parte de nuestra erudición y defensa individual y conjunta.
Si la OLC no hubiera adoptado antes una posición sobre esta cuestión particular, el resto de la nota a pie de página no tendría nada de especial. Sin embargo, en el pasado, la OLC ha adoptado una posición sobre esta cuestión. De hecho, la opinión del OLC sobre este punto ha oscilado entre las administraciones Obama y Reagan, como describió Seth en un artículo de 2013. Caminemos hacia atrás.
Como recordarán los lectores de toda la vida, el presidente Barack Obama fue nominado al Premio Nobel de la Paz poco después de que comenzara su primer mandato. Hubo cierto debate sobre si aceptar el premio violaría la Cláusula de Emolumentos Extranjeros. En diciembre de 2009, la OLC emitió un opinión titulado «Aplicabilidad de la [Foreign] «La Cláusula de Emolumentos y la Ley de Regalos y Condecoraciones Extranjeras a la recepción del Premio Nobel de la Paz por parte del Presidente». Fue escrito por el Fiscal General Adjunto Interino David Barron. La opinión concluyó, por razones no relevantes para esta publicación, que la aceptación del premio por parte de Obama no No viola la Cláusula de Emolumentos Extranjeros. Sin embargo, el dictamen también se expresa en un. ipse dixit eso «[t]El Presidente seguramente ‘sostiene'[s] un[] Oficina de lucro o fideicomiso[] [under the United States]’. . . .» (énfasis añadido) (citando el Artículo I, Sección 9, Cláusula 8). Esta opinión no reconocía ninguna distinción entre un «Funcionario de los Estados Unidos» y una «Oficina dependiente de los Estados Unidos».
A opinión de 2010también de Barron, observó que «solo aquellas personas consideradas funcionarios en el sentido de la Cláusula de Nombramientos. . . puede estar sujeto a la [Foreign] Cláusula de Emolumentos. . . .» (énfasis agregado). Una vez más, este pasaje parece sugerir que los puestos cubiertos por la Cláusula de Nombramientos («Funcionarios de los Estados Unidos») son coextensivos con los puestos cubiertos por la Cláusula de Emolumentos Extranjeros («Oficios… bajo los Estados Unidos). «).
Como mínimo, la opinión del OLC de Biden de 2025 está en tensión con la opinión del Premio Nobel de 2010. Las opiniones de la OLC de 2009 y 2010 plantearon la posición de que «Oficial de los Estados Unidos» y «Oficina… bajo los Estados Unidos» eran categorías coextensivas. La opinión de la OLC de 2025 plantea la posición de que esta cuestión no se ha resuelto. Sin embargo, la opinión del OLC de Biden de 2025 no cita, y mucho menos reconoce, ningún contraste con la opinión de la era Obama. Del mismo modo, estas opiniones de la era Obama no reconocieron una serie de opiniones del OLC de la administración Reagan que adoptaron un enfoque muy diferente.
En 1982el Fiscal General Adjunto Robert Shanks afirmó que diferentes «lenguaje» relacionados con el cargo en diferentes cláusulas constitucionales se relacionan con diferentes «propósitos»[s].» En 1986el Fiscal General Adjunto Charles Cooper observó que «[p]Opiniones anteriores de esta Oficina han asumido sin discusión que las personas cubiertas por el [Foreign] Cláusula de Emolumentos eran «funcionarios de los Estados Unidos» en el sentido utilizado en la Cláusula de Nombramientos, Const. de EE. UU. arte. II, § 2, cl. 2.» Sin embargo, Cooper reconoció que la opinión de 1982 «sí aconsejaba que una persona puede ocupar un ‘cargo lucrativo o fiduciario’ bajo la [Foreign] Cláusula de Emolumentos sin ser necesariamente un ‘funcionario de los Estados Unidos’ a los efectos de la Cláusula de Nombramientos.» Y en 1988el Fiscal General Adjunto John McGinnis escribió que la Cláusula de Emolumentos Extranjeros «se aplica a todas las personas que ocupan un cargo lucrativo o fiduciario en los Estados Unidos, y no simplemente a ese grupo más pequeño de personas que se consideran «funcionarios de los Estados Unidos» a efectos de [the Appointments Clause in] Artículo II, Sección 2 de la Constitución.» (énfasis agregado). Cooper y McGinnis, al igual que la posición que Tillman ha presentado desde alrededor de 2007, argumentaron que la categoría de «Oficina[s] . . . bajo los Estados Unidos» es más amplio que la categoría de «Oficiales de los Estados Unidos». En otras palabras, algunas personas que son «Oficiales de los Estados Unidos» no ocupan el «Oficio[s] . . . bajo Estados Unidos». Además, algunas personas que ocupan cargos en el gobierno federal son ni «Oficiales de los Estados Unidos» ni ocupan «Oficios[s] . . . bajo los Estados Unidos.» Estos términos no son coextensivos y no lo abarcan todo.
En nuestra opinión, las opiniones de la era Reagan son correctas, las opiniones de Obama están mal razonadas y la opinión de la era Biden reconoce que la cuestión no está resuelta. En 2019el Servicio de Investigación del Congreso se inclinó hacia la posición de Tillman-Blackman. También en 2019, durante la primera Administración Trump, el Posición civil del Departamento de Justicia Se desplazó hacia la posición de Blackman-Tillman. El tiempo dirá si la Oficina de Asesoría Legal bajo la Administración Trump-47 toma una medida similar.