Este nuevo artículo está aquí. La introducción:
A raíz del acuerdo megamillonario de la acción por difamación de US Dominion contra Fox News por la transmisión por parte de la cadena de acusaciones falsas de fraude electoral después de las elecciones presidenciales de EE. UU. de 2020, se interpusieron acciones derivadas de accionistas en Delaware contra la junta directiva de la empresa matriz Fox Corporation por incumplimiento de los deberes de supervisión fiduciaria conforme a la ley corporativa estatal. Los accionistas demandantes afirmaron que la junta directiva de Fox Corporation violó sus deberes fiduciarios al permitir que Fox News, a sabiendas, transmitiera programación falsa que ponía a la empresa en riesgo de responsabilidad masiva por difamación. El Tribunal de Cancillería de Delaware denegó la moción de Fox Corp. de desestimar la acción por falta de legitimación activa, por lo que la acción derivada está actualmente pendiente.
Pero, ¿debería interpretarse la ley del deber fiduciario corporativo en el sentido de imponer responsabilidad a los directorios de las empresas propietarias de medios de comunicación por no controlar la difamación y otros riesgos de agravios de expresión asociados con los juicios editoriales hechos por sus subsidiarias de noticias? Lo que hace que el Litigio de Derivados de In re Fox Corporation (en adelante “In re Fox”) sea significativo más allá de sus hechos específicos es que los fundamentos de los demandantes buscan ampliar y potenciar los requisitos tradicionales de supervisión del derecho corporativo. Si se acepta, este giro hacia el fortalecimiento del poder disciplinario del gobierno corporativo en el contexto de los medios de comunicación probablemente socave las funciones de la prensa y el interés público en una prensa libre e independiente.
Las interpretaciones amplias de los principios de gobierno corporativo propuestas en In re Fox podrían atraer apoyo sobre la base de que las obligaciones de supervisión corporativa pueden servir para minimizar la desinformación en el discurso político. Las encuestas revelan que muchos estadounidenses ven la desinformación política como una amenaza social. Si el uso del derecho corporativo para combatir la desinformación pudiera generar fuertes efectos de censura sobre la falsedad, entonces muchos podrían considerarlo un beneficio público significativo. Esto podría incentivar demandas adicionales contra la prensa.
Al mismo tiempo, es probable que tal evolución socave la actividad de la prensa de maneras perjudiciales para el discurso público. Si este tipo de reclamos de gobierno corporativo tienen éxito, prometen generar un régimen regulatorio de control editorial por parte de juntas corporativas aversas al riesgo con intereses comerciales mucho más amplios que la protección de la libertad de prensa. Es probable que la posibilidad de una responsabilidad personal multimillonaria para los miembros de la junta directiva de la empresa matriz (o al menos para las aseguradoras corporativas) genere una microgestión excesiva a nivel de la junta directiva.
Es razonable esperar que esto conduciría directamente a la autocensura periodística por parte de las filiales de noticias, disuadiría el periodismo desalentado por un gobierno hostil a la prensa y empeoraría la timidez periodística al cubrir a los poderosos y litigantes. Los sistemas de autorregulación, cumplimiento y supervisión que probablemente se implementarán en las empresas de medios como respuesta a una mayor responsabilidad de gobernanza se extenderán inevitablemente a la cobertura de asuntos más allá de la información claramente falsa.
El aumento de las obligaciones de los consejos de administración también puede dar lugar a efectos desiguales. Si los demandantes más probables en las acciones por difamación siguen siendo los políticamente poderosos, los ricos o los socialmente notables, los directorios de las empresas matrices preocupados por las demandas de supervisión posteriores podrían sentir una presión desproporcionada para reducir la cobertura crítica de dichas élites. La sociedad pierde cuando los poderosos no rinden cuentas. Además, unos mayores requisitos de cumplimiento podrían dar cobertura a los esfuerzos específicos y politizados de los miembros de la junta directiva para influir en el contenido de sus unidades de noticias. Todos estos resultados serían peligrosos para la función de la prensa e, irónicamente, para el mismo discurso público que las iniciativas contra la desinformación buscan mejorar.
Los defensores de la doctrina de supervisión ampliada pueden intentar cuestionar estas predicciones de un efecto paralizador sobre el periodismo señalando que los pagos por daños y perjuicios en acciones derivadas exitosas de los accionistas van al tesoro corporativo. Entonces, si una acción derivada basada en los pagos anteriores de la empresa a los demandantes por difamación tiene éxito, la recuperación puede de hecho compensar los pagos por difamación de la empresa al recuperar el dinero de los propios directores culpables.
Pero en realidad no se puede esperar que esa responsabilidad teóricamente reasignada modere ni los costos corporativos de la ampliación de los litigios por supervisión ni el esperado efecto paralizador sobre las funciones periodísticas de las empresas de noticias. Si los argumentos de los demandantes de Fox para cambiar la doctrina de supervisión corporativa tienen éxito, los verdaderos costos probablemente serán enormes. Cuando los requisitos de cumplimiento de la supervisión son efectivamente dictados por aseguradoras corporativas con poco o ningún compromiso con el periodismo, la supervisión intrusiva y las dudas sobre el proceso editorial están prácticamente garantizadas. Incluso si esto llevara a resultados deseables en los casos más extremos, es probable que las consecuencias de un cumplimiento excesivo sean demasiado amplias y preocupantes para el interés público.
Las funciones de una prensa independiente son democráticamente necesarias y ya están sujetas a una presión económica, social y gubernamental excesiva (incluidas demandas legalmente agresivas contra medios de radiodifusión regulados por la FCC por parte de un presidente en ejercicio). Agregar aún más presión es una mala política. A la luz de los continuos ataques recientes a las protecciones constitucionales de la prensa en casos de difamación, los límites a otras protecciones de la recopilación de noticias y los tribunales y jurados escépticos con la prensa, la prensa ya se encuentra en una situación legal particularmente vulnerable. Los recientes acuerdos de demandas contra CBS y ABC interpuestas por el presidente Trump despiertan sospechas de que el poder ejecutivo no sólo exige sino que también obtiene una capitulación excepcional de las entidades de prensa propiedad de conglomerados.
El marco antidesinformación implícito en In re Fox ofrece así una oportunidad para abordar cuestiones clave sobre qué tipos de compensaciones deberíamos aceptar entre dos de nuestros compromisos sociales fundamentales: el valor democrático de la prensa independiente y el valor democrático del discurso político veraz. Debido a que los efectos disuasorios sobre la desinformación de ampliar las obligaciones de supervisión corporativa a este contexto no están claros y las consecuencias negativas para la prensa son predecibles, los efectos probables de ampliar la responsabilidad fiduciaria corporativa a las empresas matrices frente a las decisiones de cobertura de sus organizaciones de medios de comunicación deben ser resistidos, incluso por aquellos que deploran la cobertura de las elecciones de 2020 de Fox News. En última instancia, el ensayo sostiene que los tribunales deberían ser reacios a imponer responsabilidad de supervisión en el contexto de las empresas de noticias donde los ejecutivos o las juntas directivas no dirigieron activamente una conducta claramente ilegal.
El Ensayo no presenta ningún argumento doctrinal sobre la Primera Enmienda. Tampoco solicita excepciones o ventajas especiales y desproporcionadas para la prensa. Se trata, más bien, de un alegato de que, antes de que los tribunales decidan avanzar en los esfuerzos contra la desinformación ampliando los principios del derecho corporativo ordinario para alcanzar la supervisión del riesgo de difamación en contextos periodísticos, como se propone en In re Fox, consideren el impacto potencial de tal expansión en la capacidad de las organizaciones de prensa para desempeñar sus funciones democráticas críticas.
Sin duda, los propietarios de los medios son libres de participar voluntariamente en una supervisión intrusiva. Sin embargo, el ensayo sostiene que los efectos de la adopción de un requisito legal probablemente conduzcan a una supervisión acelerada y en toda la industria de las decisiones editoriales por parte de los propietarios de lo que se informa hoy. Esto plantea una clara amenaza a la independencia periodística. Y dado que es poco probable que tales intrusiones sean abiertas y transparentes para quienes están fuera de la organización en muchos casos, bien podrían oscurecer la evaluación independiente del grado de restricción del propietario sobre los informes del medio.
El ensayo procede de la siguiente manera: La Parte IA describe In re Fox, la denegación por parte del Tribunal de Cancillería de Delaware de la moción de la defensa para desestimar la demanda por inutilidad de la demanda, y los acontecimientos posteriores. Al hacerlo, proporciona una “minivisión general” de las demandas derivadas de accionistas para establecer el contexto y aclarar la postura procesal del caso para quienes no están familiarizados. La Parte IB examina el litigio In re Fox a través de una lente contra la desinformación. La Parte II.A describe las funciones de supervisión de la junta directiva según la actual ley corporativa de Delaware. La Parte II.B detalla las funciones ampliadas de supervisión de la junta solicitadas por los demandantes en In re Fox. La Parte III explora nuestros compromisos sociales duales, y aquí contradictorios, con la libertad editorial de prensa y el diálogo político veraz. La Parte III.A da el primer paso al mostrar cómo las teorías de responsabilidad de los demandantes en In re Fox no justifican la expansión de la doctrina actual. La Parte III.B luego aborda los peligros de ampliar las obligaciones de monitoreo de las funciones de prensa, particularmente porque muchos medios de comunicación son propiedad de otras entidades y dado que el actual entorno político-legal amplifica la vulnerabilidad de la prensa. La Parte III.C sostiene que los beneficios antidesinformación de la expansión doctrinal buscada en In re Fox son, en el mejor de los casos, inciertos y probablemente superados por los predecibles efectos paralizadores de las obligaciones ampliadas de supervisión de la legislación corporativa sobre las funciones de prensa. Si bien reconoce los límites de sus sugerencias, la Parte III.D finaliza con algunas reflexiones sobre otras formas de promover la responsabilidad de la prensa.