Cuando el senador Mark Kelly (demócrata por Arizona) recordó al personal militar estadounidense que “pueden rechazar órdenes ilegales”, un juez federal de Washington, DC dictaminó el jueves que su discurso estaba “incuestionablemente protegido” por la Primera Enmienda. El juez de distrito estadounidense Richard J. Leon, designado por George W. Bush, aceptó la solicitud de Kelly de una orden judicial preliminar que prohíba temporalmente al secretario de Defensa, Pete Hegseth, imponer sanciones contra el senador, un capitán retirado de la Armada, basándose en comentarios públicos que Hegseth consideró “perjudiciales para el buen orden y la disciplina en las fuerzas armadas”.
Leon concluyó que Kelly, quien en noviembre se unió a otros cinco miembros demócratas del Congreso para producir un video sobre el deber de desobedecer órdenes militares ilegales, probablemente prevalecería en su afirmación de que Hegseth había tomado represalias contra él por su discurso protegido constitucionalmente. El video molestó al presidente Donald Trump, quien dijo que los seis legisladores “deberían ser ARRESTADOS Y JUZGADOS”. Aunque el Departamento de Justicia ha tratado de cumplir esa amenaza, un gran jurado federal rechazó esta semana una propuesta de acusación. La opinión de León explica por qué tal procesamiento sería abiertamente inconstitucional.
Todos los legisladores a quienes Hegseth apodó “los Seis Sediciosos” habían servido en las fuerzas armadas o agencias de inteligencia. Pero Kelly era el único que se había jubilado con una pensión, lo que lo hacía potencialmente sujeto a disciplina bajo el Código Uniforme de Justicia Militar. El 5 de enero, Hegseth emitió una carta de censura contra Kelly, diciendo que había “participado en un patrón sostenido de declaraciones públicas que caracterizaban las operaciones militares legales como ilegales y aconsejaban a los miembros de las Fuerzas Armadas que rechazaran órdenes relacionadas con esas operaciones”.
Las declaraciones de Kelly, dijo Hegseth, constituyeron “una conducta perjudicial para el buen orden y la disciplina en las fuerzas armadas y una conducta impropia de un oficial”. La evidencia, dijo, fue suficiente para “reabrir la determinación de su grado de jubilado”, un proceso que podría reducir el rango y la pensión de Kelly. Hegseth advirtió a Kelly que “puede someterse a un proceso penal o a medidas administrativas adicionales” si “continúa teniendo una conducta perjudicial para el buen orden y la disciplina”.
Además del vídeo, que reiteraba el principio bien establecido de que los miembros del servicio “tienen el deber de desobedecer” órdenes que son “manifiestamente ilegales”, la carta citaba varias otras declaraciones que irritaban a Hegseth. El 21 y 23 de noviembre, Hegseth se quejó: “usted criticó a los líderes militares por ‘despedir a almirantes y generales’ y rodearse de ‘hombres que sí’, afirmando que ‘SIEMPRE defendería la Constitución'”. Un par de días después, “declaró que la intimidación no funcionaría y calificó su consejo de rechazar órdenes como ‘no controvertido'”.
El mes siguiente, escribió Hegseth, “usted continuó acusándonos a mí y a altos oficiales militares de crímenes de guerra y enmarcando la resistencia a órdenes legales como protección contra extralimitaciones”. En particular, Kelly criticó la asesina campaña militar de Trump contra los presuntos barcos narcotraficantes, que se volvió nuevamente controvertida a finales de noviembre y principios de diciembre después de que se reveló que el ataque inaugural del 2 de septiembre incluyó un ataque con misiles de seguimiento que destruyó a dos sobrevivientes mientras se aferraban a los restos humeantes.
Durante una entrevista del 30 de noviembre en CNN, se le preguntó a Kelly si “un segundo ataque para eliminar a los supervivientes” constituiría “un crimen de guerra”, específicamente, una violación de la norma que prohíbe atacar a los marineros náufragos. “Parece que sí”, dijo Kelly. “Me preocupa seriamente que alguien en esa cadena de mando traspase una línea que nunca debería traspasar”. Añadió que se habría negado a seguir tal orden.
Los comentarios sobre tales asuntos son exactamente lo que se esperaría de un miembro del Comité de Servicios Armados del Senado. Sin embargo, según Hegseth, se trataba de un delito que justificaba una “acción administrativa” y posiblemente un “procesamiento penal”. Para justificar esa postura, argumentó que Kelly todavía estaba sujeta a la disciplina militar, incluidas restricciones de expresión que serían inconstitucionales si se aplicaran a civiles.
“El secretario Hegseth se basa en la doctrina bien establecida de que los miembros del servicio militar disfrutan de protecciones menos vigorosas de la Primera Enmienda dada la obligación fundamental de obediencia y disciplina en las fuerzas armadas”, escribe Leon. “Desafortunadamente para el Secretario Hegseth, ningún tribunal ha extendido esos principios a los militares retirados, y mucho menos a un militar retirado que sirve en el Congreso y ejerce responsabilidad de supervisión sobre los militares. ¡Este Tribunal no será el primero en hacerlo!”
Ese punto fue crucial porque el gobierno no ofreció ninguna otra justificación para castigar a Kelly. “Bajo los principios ordinarios de la Primera Enmienda, el discurso en cuestión aquí es, sin duda, un discurso protegido”, señala Leon. “El discurso ‘sobre asuntos de interés público’ se encuentra en el núcleo de la protección de la Primera Enmienda. Esta amplia categoría incluye el discurso sobre ‘cualquier asunto de interés político, social o de otro tipo para la comunidad’ o cualquier ‘tema de interés general y de valor y preocupación para el público’. Incluye ‘oposición a la política exterior nacional’ e incluso ‘ataques vehementes, cáusticos y… desagradablemente agudos contra el gobierno y los funcionarios públicos'”.
La carta de Hegseth “identifica un ‘patrón sostenido de declaraciones públicas’ que incluye, principalmente, el vídeo del 18 de noviembre en el que el senador Kelly afirmó que los miembros de las fuerzas armadas ‘pueden rechazar órdenes ilegales'”, escribe Leon. “También identifica las declaraciones del senador que caracterizan ciertas órdenes militares como ‘ilegales’ y critican el liderazgo militar. Según cualquier lectura de la ley, las declaraciones del senador Kelly constituyen ‘un discurso sobre asuntos de interés público’ y, por lo tanto, ‘tienen derecho a una protección especial'”.
Los acusados ”basan toda su defensa de la Primera Enmienda en el argumento de que la protección más limitada de la Primera Enmienda para los miembros militares en servicio activo se extiende a un capitán naval retirado”, dice León. Pero señala que las preocupaciones operativas que subyacen a las restricciones especiales de expresión para los miembros del servicio activo, que la Corte Suprema confirmó en el caso Parker v. Levy de 1974, no se aplican a los jubilados.
“¡Aplicada a un miembro del Congreso en ejercicio, la regla Parker tiene aún menos fuerza!” añade León. Después de todo, el gobierno representativo exige que los legisladores adopten posiciones controvertidas sobre cuestiones de política pública, y el trabajo de Kelly también implica la supervisión de Hegseth y otros funcionarios del Pentágono. “Entre la falta de precedentes que extiendan a Parker fuera del
“En el contexto del ejército en servicio activo y la mayor protección de la libertad de expresión para los legisladores”, dice Leon, “el discurso del senador Kelly debe recibir plena protección de la Primera Enmienda”.
De ser así, cualquier intento de procesar a Kelly por ese discurso sería inconstitucional, y lo mismo ocurre con los demás legisladores que participaron en el vídeo que ofendió a Trump y Hegseth. Jeanine Pirro, la fiscal federal designada por Trump para el Distrito de Columbia, argumentó, sin embargo, que Kelly y los demás habían cometido un delito federal al reiterar un principio que Kelly describió con precisión como legalmente incontrovertido.
El gran jurado no se lo tragó. Tampoco debería hacerlo ningún estadounidense al que le importe la libertad de expresión.