En la decisión de hoy en Trump v. Slaughter, la Corte Suprema dictaminó que las leyes que protegen a los jefes de agencias ejecutivas “independientes” contra el despido son inconstitucionales porque infringen la autoridad constitucional de destitución del presidente. En mi última publicación, señalé que el alcance exacto de este principio no está claro, dada la excepción que la Corte creó para los miembros de la Junta de la Reserva Federal en Trump v. Cook, también emitida hoy. Pero supongamos que, después de Slaughter, la protección contra la destitución es realmente inconstitucional para los jefes de todas o casi todas las agencias federales anteriormente “independientes”. De ser así, sugeriría que eso hace que la existencia misma de al menos algunas de estas agencias esté sujeta a impugnación legal sobre la base de que las disposiciones de protección de deportación no son “separables” del resto.
En su opinión concurrente en Slaughter, el juez Neil Gorsuch destaca acertadamente que el Congreso podría no haber creado muchas de las agencias independientes en primer lugar (o al menos no haberles dado tanto poder) si hubieran sabido que su liderazgo estaría sujeto al control total del presidente:
Hoy en día, las agencias independientes no se limitan a ejercer poderes ejecutivos de aplicación de la ley. El Congreso también les ha delegado vastos poderes legislativos y judiciales, permitiéndoles efectivamente a estas agencias elaborar leyes y decidir disputas en virtud de ellas. Y, tras la decisión de hoy, el Presidente también podrá ejercer efectivamente todos esos poderes.
Es un acontecimiento que plantea preguntas importantes, entre ellas éstas: ¿Habría delegado el Congreso tanto poder, incluido el poder legislativo y judicial, a agencias independientes si hubiera sabido que el Presidente pasaría a controlarlas? ¿Cómo responderá ahora el Congreso, si es realista que pueda hacerlo? ¿Y qué hará este Tribunal al respecto, si es que hace algo?
Gorsuch continúa argumentando que este problema requiere una aplicación judicial más estricta de las reglas constitucionales de no delegación y la doctrina relacionada de las “cuestiones importantes”. Estoy de acuerdo en que estas dos doctrinas son limitaciones importantes y valiosas al poder ejecutivo, y que los tribunales deberían hacerlas cumplir de manera más agresiva. Pero el fin de la protección de los jefes de agencia contra la destitución no desencadena por sí solo una revisión judicial más sólida según estas doctrinas. El hecho de que una delegación reivindicada entre en conflicto con las limitaciones de no delegación y cuestiones importantes depende del alcance y la naturaleza del poder delegado, no de si se otorga a una agencia o al presidente, y no de la medida en que los jefes de la agencia estén protegidos de la destitución.
Por el contrario, la invalidación de la protección de expulsión sí importa según el precedente de “divisibilidad” de la Corte Suprema, que aborda la cuestión de qué hacer en situaciones en las que una parte de una ley ha sido invalidada por inconstitucional, pero otras no. En tales casos, ¿el resto de la ley también cae o permanece vigente?
El precedente relevante aquí está lejos de ser un modelo de claridad. Pero, como regla general, depende de qué tan significativa es la disposición invalidada para el esquema legal general y de si el Congreso habría promulgado la ley sin el elemento inconstitucional. Gran parte de ese precedente se resume en un escrito amicus curiae que presenté junto con un grupo de otros juristas de diferentes ideologías en California contra Texas (2021), el caso de divisibilidad de Obamacare.
La respuesta correcta probablemente variará de una agencia a otra. Pero sospecho que el juez Gorsuch tiene razón al pensar que al menos algunas de estas agencias no se habrían creado en su forma actual si no fuera por la expectativa de que sus líderes estarían a salvo de la destitución por parte de la Casa Blanca. De ser así, ahora que estas protecciones contra la expulsión han sido invalidadas, su existencia puede cuestionarse como “inseparable” de la disposición inconstitucional contra la expulsión.
Si el litigio resultante resulta en la invalidación de las agencias, el Congreso podría, por supuesto, intentar recrearlas con nueva legislación. Pero es posible que a las nuevas agencias no se les conceda tanto poder como a sus predecesoras.
No intentaré aquí sondear a las agencias relevantes ni evaluar las perspectivas de demandas de inseparabilidad que desafíen a cada una de ellas. Como ya se señaló, la viabilidad jurídica de una impugnación puede variar de un caso a otro. Además, los tribunales pueden mostrarse reacios a invalidar algunas agencias debido a intereses de dependencia acumulados o debido a su importancia económica y política. Pero insto a los grupos de interés público, industrias, consumidores y otros afectados por los poderes regulatorios de estas agencias a que consideren seriamente cuestionarlas sobre esta base.
NOTA: Para quienes llevan la cuenta, la posición que tentativamente defiendo aquí es totalmente consistente con lo que defendí en el litigio de divisibilidad de Obamacare mencionado anteriormente. En varios escritos y escritos amicus curiae durante el curso de ese litigio, sostuve que lo que quedaba del “mandato individual” de Obamacare después de que el Congreso lo neutralizara en gran medida en 2017 (al abolir la pena por incumplimiento) era demasiado insignificante para hacerlo inseparable del resto de la Ley de Atención Médica Asequible. Por el contrario, la protección de los jefes de agencias contra la destitución es una parte mucho más importante de los estatutos que establecen al menos algunas de las agencias reguladoras a las que se aplicó hasta que se declaró inconstitucional en Slaughter.