Un intercambio interesante ocurrió durante el alegato oral del miércoles pasado en los casos arancelarios. [transcript available here] Eso me hizo rascarme un poco la cabeza.
Antecedentes: Como estoy seguro de que la mayoría de ustedes saben, el estatuto pertinente, la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (“IEEPA”), establece que si el Presidente “declara una emergencia nacional con respecto a… cualquier amenaza inusual y extraordinaria, que tenga su origen en su totalidad o en parte sustancial fuera de los Estados Unidos, a la seguridad nacional, la política exterior o la economía de los Estados Unidos”, el Presidente puede “regular, dirigir y obligar, anular, anular, impedir o prohibir, cualquier adquisición, tenencia, retención, uso, transferencia, retiro, transporte, importación o exportación de, .
El lenguaje en negrita es donde está toda la acción; al menos, eso es prácticamente todo de lo que la Corte quería hablar durante el argumento oral: ¿Está la imposición de un arancel incluida dentro del poder de “regular la importación”?[1] La Administración dice que así lo entienden desde hace mucho tiempo; de hecho, en un momento el Procurador General dijo que “el poder de imponer aranceles es una aplicación central del poder de regular el comercio exterior, que es lo que naturalmente evoca la frase ‘regular la importación’ en la IEEPA”. Los impugnantes, por otro lado, señalaron que el Congreso nunca –ni una sola vez– ha utilizado la frase “regular” para “imponer impuestos o recaudar ingresos”.
En un momento, el juez Alito le planteó la siguiente pregunta a Neal Katyal, uno de los abogados de los impugnantes:
JUEZ ALITO: [L]Comencemos simplemente con el lenguaje legal básico: regular la importación. Si ignoramos todo lo demás, ¿discutiría que eso incluiría la imposición de una tarifa?
KATYAL: Entonces, si se trata de ingresos, sí, lo discutimos. Absolutamente.
JUEZ ALITO: [S]Supongamos que hay un parque nacional en particular que está muy concurrido y el Congreso aprueba un estatuto que dice que el Servicio de Parques Nacionales puede regular la admisión al parque. ¿Diría usted, bueno, que eso no les permite imponer una tarifa?
KATYAL: Entonces, señoría, a veces pensamos que las tarifas no generan ingresos sino que captan el costo de los servicios gubernamentales en su ejemplo, ir al parque. Eso puede… ya sabes, ese tipo de casos, con los que creo que algunas personas luchan…
JUEZ ALITO: Supongamos que va más allá del costo de funcionamiento del parque. El Congreso sólo quiere controlar la entrada al parque, regular la entrada. ¿No incluiría eso la imposición de una tarifa?
KATYAL: Entonces, si no aumenta los ingresos y no se trata de eso, entonces creo que está bien. Si es así…
JUEZ ALITO: Aumenta los ingresos. Eso es lo hipotético. ¿Eso no se aplicaría?
KATYAL: Creo que en esas circunstancias no sería una regulación en contexto. No estaría permitido.
Katyal –quien, en mi opinión, hizo un trabajo admirable en general respondiendo a las preguntas de la Corte ayer– pareció tomarse por sorpresa ante esta pregunta, y no es difícil ver por qué.
Por un lado, me parece claro que un estatuto que dice “El Servicio de Parques Nacionales puede regular la admisión al Parque Nacional de Yellowstone” autoriza al NPS a imponer tarifas de entrada. En el uso normal, la imposición de tarifas de entrada es una de las formas más obvias (junto con el cierre del parque a ciertas horas, o en ciertos días, o el cierre de ciertas entradas al parque) para “regular la admisión” a un parque.
Ciertamente puedo entender por qué Katyal se mostró reacia a salir y decir eso. Si lo hubiera hecho, presumiblemente el juez Alito habría atacado: si se admite que cobrar tarifas de admisión es una forma de “regular” la admisión, ¿no se sigue que cobrar tarifas por las importaciones (es decir, imponer un arancel) es una forma de “regular” la importación?
En ese momento me llamó la atención, como parece haberle ocurrido a Katyal.[2]: como una pregunta difícil. ¿No se sigue?
La respuesta es: No, no se sigue. El contexto importa; de hecho, es dispositivo. Regular el “Comercio con Naciones extranjeras” -facultad que el Artículo I de la Constitución confiere al Congreso- significa claramente algo diferente, y abarca diferentes acciones y actividades, que la facultad de regular “el Valor [of] Dinero” (también otorgado al Congreso en el Art. I), o para regular el “acceso a los Parques Nacionales”, o, de hecho, para regular la “temperatura en la cámara del Senado” o el “flujo sanguíneo a través de la aorta”. Contextos diferentes, significados muy diferentes.
Y lo que es más importante: la pregunta en este caso no es “¿qué significado podría darse a la frase ‘regular la importación’?” La pregunta es: ¿Qué significado le dio el Congreso en la IEEPA? Cuando el Congreso utilizó la frase “regular la importación”, ¿qué acciones y actividades imaginó que se englobarían dentro de esa amplia frase?
Y en este caso, los oponentes tienen la mejor ventaja en el argumento, con diferencia. El Congreso ha utilizado el verbo “regular” cientos –quizás miles- de veces en sus estatutos, pero nunca en el sentido de “imponer impuestos/aranceles”. Sin mencionar que si el poder de “regular” el comercio exterior incluye el poder de imponer aranceles, ¿por qué la Constitución tuvo que especificar que el Congreso tiene tanto el poder de “regular” el comercio exterior como el poder de “fijar y recaudar Impuestos, Derechos, Impuestos e Impuestos Especiales” en el Artículo 1?
[1] Una cuestión importante que apenas se tocó durante las dos horas y media de discusión: ¿nos enfrentamos a una “amenaza inusual y extraordinaria” en relación con nuestros déficits comerciales o con la crisis del fentanilo, que justifique la designación de una “emergencia nacional” suficiente para justificar la invocación por parte del Presidente de los poderes que le otorga la IEEPA? Y en relación con esto: ¿la decisión del Presidente de declarar una “emergencia” de la IEEPA está sujeta a alguna revisión judicial, o es una decisión no revisable confiada a su exclusiva discreción?
La ausencia de un examen serio de estas cuestiones durante el debate oral me hace pensar que la Corte va a ignorarlas –es decir, a descartarlas– cuando emita su fallo final, y se centrará exclusivamente en la pregunta: Suponiendo argumentando que la IEEPA fue invocada apropiadamente aquí, ¿ese estatuto le otorga al Presidente el poder de imponer aranceles?
Obsérvese, dicho sea de paso, que la Corte puede ignorar la cuestión de si los poderes de “emergencia” fueron invocados apropiadamente sólo si el Presidente pierde. Es decir, para que el Presidente prevalezca en la demanda, tiene que prevalecer en dos cuestiones: la Corte tiene que determinar que (a) la IEEPA fue invocada adecuadamente y (b) le otorga los poderes de determinación de tarifas que ha estado ejerciendo. Los impugnantes, por supuesto, sólo necesitan prevalecer sobre cualquiera de las dos, a saber, “Suponiendo argumentando que la ley fue invocada apropiadamente, no otorga el poder de imponer aranceles” o “Suponiendo argumentando que la ley otorga el poder de imponer aranceles, no fue invocada adecuadamente aquí”.
Y esto lleva a la posibilidad de que este caso pueda producir una “paradoja del voto” (un tema que me interesa desde hace mucho tiempo – ver aquí, aquí, aquí y en otros lugares). Supongamos que los jueces individuales (etiquetados de “A” a “I” sólo para evitar cualquier implicación de que en realidad estoy prediciendo el voto de cualquier juez real aquí – ¡solo hablando hipotéticamente!) ven el asunto de la siguiente manera:
¿Se invocó correctamente la IEEPA en este caso? ¿Otorga la IEEPA facultades para fijar tarifas?
Justicia A Si Si
Juez B Sí Sí
Juez C Sí Sí
Juez D Sí Sí
Juez E Sí No
Justicia F No No
Justicia G No No
Juez H No No
Justicia I No Si
Aviso: En esta alineación hipotética, el Tribunal (5-4) opina que la IEEPA fue invocada correctamente, y también opina (5-4) que la IEEPA sí abarca el poder de fijación de tarifas. Entonces el presidente debería ganar. Pero 5 Magistrados (E,F,G,H,I) votaron a favor de la retadores – el Juez E porque si bien el estatuto fue invocado apropiadamente, no incluye el poder de fijar tarifas, y el Juez I porque cree que el estatuto no fue invocado apropiadamente aquí (aunque si se invocara apropiadamente, sí incluye el poder de fijar tarifas).
Entonces los retadores ganan, 5-4.
Nuevamente, ¡no estoy diciendo que esto vaya a suceder! Pero es una posibilidad clara y dejaría a la ley en un estado muy desordenado, por razones que he discutido en otra parte.
[2] Katyal se fue por una especie de tangente entre los aranceles “generadores de ingresos” y los aranceles “regulatorios”. No es una buena idea, en mi opinión. La Administración y el Procurador General Sauer en sus respuestas a los Magistrados; preguntas, trataron de hacer mucha distinción entre “aranceles regulatorios” (que, en su opinión, están incluidos en la IEEPA) y “aranceles que aumentan los ingresos”, que reconocen que no lo están. Es una distinción irrazonable y totalmente inviable. Todos los aranceles generan dinero y todos los aranceles afectan el comportamiento. Tratar de determinar si un arancel “genera ingresos” o es “regulatorio” es la definición misma de una tarea tonta. Son, siempre, ambas cosas. Creo que fue un error por parte de Katyal intentar dirigir la discusión en esta dirección en respuesta a las preguntas del juez Alito.
Tenga en cuenta que mi sugerencia de que Katyal tuvo una respuesta mucho mejor a la pregunta del juez Alito no pretende ser una crítica; He tenido varios días para reflexionar sobre la pregunta del juez, mientras que Katyal tuvo unos 3,5 segundos.