Un extracto del post del Prof. Goldsmith en Funciones Ejecutivas:
Ya estamos viendo un debate sobre la legalidad del uso de la fuerza por parte del presidente Trump en Irán. Me he vuelto cínico respecto de estos debates. La ley es el lenguaje que utilizamos cuando criticamos los poderes de guerra presidenciales, y lo ha sido desde el comienzo de la nación. Pero la verdad es que sólo existen limitaciones políticas.
Como vengo diciendo desde hace tiempo, no existen limitaciones legales efectivas dentro del poder ejecutivo. Y los tribunales nunca se han involucrado en articular restricciones en este contexto. Eso deja al Congreso y al pueblo estadounidense. Ocasionalmente se han levantado para limitar el despliegue de tropas y el uso de la fuerza por parte del presidente (por ejemplo, en Vietnam, el Líbano en 1983 y Somalia en 1993). Pero esas acciones son raras y tienden a ocurrir sólo una vez que hay un desastre.
Las opiniones de la Oficina de Asesoría Jurídica sobre el uso presidencial de la fuerza son notoriamente promiscuamente permisivas. Algunos ahora invocarán la única limitación reconocida por la OLC sobre el uso unilateral de la fuerza para criticar el ataque de Irán. Como lo explica la opinión que justifica el ataque contra ISIS en 2014: Si la “‘naturaleza, alcance y duración previstos’ de las operaciones militares planificadas, analizadas a la luz del precedente histórico aplicable” equivalen a “guerra”, el presidente debe obtener la aprobación previa del Congreso.
El presidente Trump en su declaración sobre el ataque dijo: “Las vidas de valientes héroes estadounidenses pueden perderse y nosotros podemos tener bajas”, y que “eso sucede a menudo en la guerra”. ¿Eso implica la limitación de la OLC y le exige buscar la aprobación del Congreso? Sería muy fácil para la OLC concluir que no.
En primer lugar, no tengo conocimiento de ningún episodio en el que se haya invocado esta norma para negar al presidente la autoridad de usar la fuerza. Sólo se ha mencionado en opiniones que justifican la fuerza y se ha manipulado de diversas maneras.
En segundo lugar, la OLC dejó claro en su opinión sobre Libia que la prueba de “naturaleza, alcance y duración prevista” “sólo se cumplirá mediante enfrentamientos militares prolongados y sustanciales, que normalmente implican la exposición del personal militar estadounidense a riesgos significativos durante un período sustancial”. (Énfasis añadido)…
Nada de lo anterior pretende justificar los ataques de Irán ni respaldarlos. Rezo por las tropas estadounidenses y por todos los involucrados, y espero lo mejor. Pero es difícil ser optimista dado el terrible historial de Estados Unidos con violentas perturbaciones militares y cambios de régimen en Oriente Medio y sus alrededores durante mi vida. Quizás esta vez sea diferente.
Mi punto es que la retórica de las restricciones legales y los debates sobre la legalidad del uso presidencial de la fuerza están vacíos. Y desvían la atención de la responsabilidad constitucional del Congreso de ejercer su juicio político y de los poderes políticos que sin duda los redactores le otorgaron para cuestionar, pedir cuentas y (si así lo decide) limitar el uso presidencial de la fuerza.
Como escribió Walter Dellinger para el OLC hace 30 años: “al establecer y financiar una fuerza militar capaz de proyectarse en cualquier parte del mundo, el Congreso ha dado al Presidente, como Comandante en Jefe, considerable discreción para decidir cómo se desplegará esa fuerza”. El Congreso, al darle al presidente un ejército gigantesco, y en su “supervisión” y falta de restricciones impuestas, es tan responsable del uso de la fuerza contra Irán, para bien o para mal, como el presidente.
Vale la pena leerlo todo.